上述学者对“九段线”的法律地位和中国在南海的“历史性权利”这一核心议题上的观点兼具权威解释和学理解释的双重意义。鉴于中国政府仍未正式宣告“九段线”的法律地位，若将这些学者对“九段线”地位和性质的论证与中国政府对南海的立场声明结合在一起，大致就可以推断出中国政府对“九段线”的基本法律定位：“九段线”兼有“主权+历史性权利+管辖权”的性质。如此以来，中国首要的是要对其在南海的“历史性权利”进行更严格、令人信服的举证。未来中国还要面对与南海主权声索相关的一系列更艰巨的权益主张的举证责任。

1.2亟待进一步厘清的“历史性权利”

1998年中国在国家立法《专属经济区和大陆架法》中第一次出现了“历史性权利”的概念。该法第14条规定:“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”对此，有学者认为“该法关于历史性权利的规定，清楚地表明了中国政府的立场:不因200海里专属经济区、大陆架等海洋区域制度的建立而影响、放弃中国在周边海域享有和可能享有的历史性权利。”（贾宇，2015：196）这位学者进而把“中国在南海的历史性权利”具体归纳为四个方面：(一)对水域的历史性所有权，包括琼州海峡、四组（东沙、中沙、西沙、南沙)群岛水域；（二)在南海的传统捕鱼权；（三)在南海的历史性航行权；(四)对南海大陆架资源的历史性权利。（同前，2015：201-203）然而，对于究竟什么是“历史性权利”，包括贾宇在内的国内外的法律学者仍在争辩、论证之中。

这里需要明确，国际法上迄今为止并未形成对“历史性权利”的明确定义或概念，这理当是学界与国际司法领域的共识。Andrea Gioia在“历史性所有权”（historic titles）一文中认为“国际法学界逐渐形成一个比较宽泛的历史性权利的概念，包括领土主权、通行权和捕鱼权。”（贾宇，2015：190）这从一个方面说明这一概念仍在发展、演化中，它“并无明确的外延和内涵。”(邹克渊，刘昕畅，2017:99)。

更需要考察国际司法实践。历史性权利”（historic rights）的产生、演化与历史性海湾、“历史性水域”（historic waters）“历史性所有权”（historic titles）等一组概念密切相关。中方学者认为“《公约》在相关条款中使用了历史性海湾、历史性所有权、传统捕鱼权以及历史性海湾或所有权等“历史性”概念，确认了历史性权利规则的存在。”（加重号系笔者所做）（贾宇，2015：182）但稍后该作者也承认第三次联合国海洋法会议上“尽管对这些议题进行了多次协商，但最后通过的《公约》未能就历史性海湾、历史性水域、历史性所有权的定义、性质、要件等作出明确和具体规定。”（同前，2015：182）《南海仲裁案裁决之批判》（以下简称“批判”）在484段回应仲裁庭的裁决中辩称“历史性权利在一般国际法上早已确立。”（中国国际法学会，2017：203）“批判”进而引用以色列法学家、外交家Yehuda Z. Blum的研究说“‘历史性权利’，通常指‘一个国家在国际法的一般规则下一般不能获得但通过历史性巩固的过程取得的一些在陆地或者海域上的权利。’”但与此同时又承认“历史性权利在国际法上并无统一定义。”（同前，2017：204）仲裁庭也承认，“‘历史性权利’一词在性质上是一般性的，用来描述一国可拥有的某种权利，该种权利在不具备特定历史因素的情况下，根据国际法的一般规则通常不能产生。”（同前，2017：204）“批判”一书（485段）得出结论说“历史性权利由一般国际法调整”（意即不归《公约》调整-笔者注）。

目前中国学界主流与政府趋于一致的看法是认为“中国对于南海的各项权益主张，很大一部分源于习惯国际法，例如，历史性权利的主张等。”（邹克渊，刘昕畅，2017：97）依据这种观点，即便《公约》对此没有明确规定，但依据习惯国际法仍然可以主张“历史性权利”，进而据此权利应辩对方（或任何争端中的另一方）在《公约》下所赋予的权利。在对“历史性权利”的认知上，“批判”注意到该权利的不确切、不稳定性：“基于国家和国际司法实践，历史性权利可以是主权性的，也可以是未达到主权程度的历史性权利。仲裁庭也承认此点。就达到主权程度的历史性权利而言，主权也可能受到一定限制；就未达到主权程度的历史性权利而言，可进一步分为排他性的历史性权利和非排他性的历史性权利。”（同前，2017：204）之后，中方对这种莫衷一是的复杂状况进行了归纳总结：“历史性权利基于国家实践和历史事实产生，历史性权利的种类和性质具有多样性，历史性权利所涉水域也具有多样性。为判定一国历史性权利的性质和内容，必须基于相关国家的实践、相关地区地理和历史的具体情况，个案处理。”（同前，2017：209）

如此以来，在一般国际法上对“历史性权利”定义不明、内涵和外延不清的前提和基础上，中国将一般性的“历史性权利”引入、适用于本案的具体案情来支持中国在南海的历史性权利就成了应辩中的一大技术难题。应该看到，中方在这一方面做出了一些基础性的研究，但从仲裁或诉讼的角度看，这些研究远不够充分、严谨。试以上文提到的贾宇发表在中国法学研究最顶级刊物上的研究为例。她归纳认定的中国在南海的“四大历史性权利”中第一项是“对水域的历史性所有权”(包括琼州海峡、四组（东沙、中沙、西沙、南沙)群岛水域（贾宇，2015：201-203），即是指中国对这一“群岛水域”拥有所有权-主权。然而依据现行《公约》相关规定，除对四组群岛中的极少数符合规定的岛礁可以合法拥有12海里（领海海域）的主权-所有权外，任何一国都不能合法的对借由零零散散的极小岛礁连接、构成的这片巨大水域（约200多万平方公里）提出笼统的“所有权”的声索。况且，中国作为大陆国家主张“群岛水域”（或曰“远海群岛”）的权利在本案之内和之外都大有争议；至于第二项在南海的传统捕鱼权和第三项历史性航行权则并非为中国独家-排他享有，其他沿南海国家（菲律宾、越南等国）更加临近南海，从历史到如今天然的能够更加便利的航行和捕鱼，所有这些南海国家当然都平等的（甚至可以更优先的）分享和使用这些权利。至于在对第四项“对南海大陆架资源的历史性权利”的认定上，作者忽视了“大陆架”作为国际法上的概念始于1945年的基本事实。无论从科技发现、勘探-开发能力还是法律依据，中国（或任何其他国家）都无法主张“对南海大陆架资源的历史性权利”，换句话说，对南海大陆架资源（主要是油气和矿物资源）的权利只能是在当代具有的科学和技术能力、从现行的条约法-《公约》中产生，无法从历史的习惯国际法产生！

综上所述，与菲方依据《公约》赋予的明确权利相比，中方依据习惯法提出的“历史性权利”相对模糊，论证不够严谨，应辩缺乏说服力。可以预见，除非中国在自己主张的“历史性权利”和“九段线”上给出符合国际法（国际习惯和/或国际条约）的清晰的界定和充分有力的证据，中国的“九段线”及其“历史性权利”主张将会不断被削弱、或者中国主动修改甚至淘汰。与此同时，中国将面对来自各方越来越大的挑战，导致冲突的解决朝着不利于中国的方向发展！

2.“仲裁案”之后：中国亟需解决的三个基本问题

在对争端追根溯源的同时，中国需要进一步在“仲裁案”之外对与争议密切相关的三个基本问题做深入、严格论证：

第一，国际习惯法的识别和认定

中国学者强调认为“中国对于南海的各项权益主张，很大一部分源于习惯国际法，”（邹克渊，刘昕畅，2017：97）其中首先包括历史性权利的主张。中共党媒批评道“仲裁庭…对习惯国际法熟视无睹。”（人民日报，2015年12月17日）因此，对国际习惯法的识别和认定对中国在争端中的权利声索就具有特殊重要的价值。

《国际法院规约》第38条列举了国际法渊源的具体表现形式，其中包括“（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。”于1947年成立的（联合国）国际法委员会在履行国际条约法编篡等职责的同时，也特别关注国际习惯法的发展，为此从2012年起多次召开专题会议讨论习惯国际法的形成与证据。最终成果收录在联合国第六十八届会议的国际法委员会报告中（联合国，2016：A/71/10)。其中第五章正式以“习惯国际法的识别”为标题，通过了由七部分组成的“关于习惯国际法的识别的结论草案案文”。与中国在南海“历史性权利”主张直接相关的内容主要包括在以下（国际法委员会）做出的5个结论中（联合国，2016：A/71/10：73-74)：

结论2两个构成要素要确定一项习惯国际法规则的存在及内容，必须查明是否存在一项被接受为法律(法律确信)的一般惯例。

结论3评估两个构成要素的证据

为查明是否存在一项一般惯例及该惯例是否被接受为法律(法律确信)而对证据进行评估时，必须考虑到总体背景、规则的性质以及有关证据所处的具体情况。