内容摘要：阐述了西方人为什么要将法治区分为rule of law和rule by law的原因，提出了该如何中译这两种不同法治之道的一个新建议，同时探讨了西方现代法治的主要特点、法治与德治之间的关系、实现rule of law的条件、rule of law所应遵从的法律原则和标准、法治与民主政治有什么相关性、以及法治的发展是否有可能超前于民主的发展等话题。
对法治的误解
如果说在中国推行民主政治的必要性一直得不到中国政府的承认的话，那么，在中国推行法治的必要性却似乎早已得到了中共官方的认同。至少从上世纪八十年代起，中共官方宣传便一再强调在中国实施法治的重要性。如今，时间已经过去了四十多年，中国的现代化法治建设却仍然没有取得多少实质性进展。根据在全球推动法治建设的国际非营利民间组织–“世界正义计划（World Justice Project）”2023年发布的世界各国rule of law法治指数表，中国的rule of law法治指数只有0.47，在所列142个国家或地区中名列第97位。相比之下，大多数发达国家的rule of law法治指数在0.7以上，例如，美国的rule of law法治指数为0.70，位居世界第26位，新加坡的rule of law指数为0.78，名列世界第17位，位于全球第一位的丹麦，其rule of law指数高达0.9。中国的rule of law指数甚至低于许多亚洲欠发达国家，包括马来西亚（0.57）、蒙古（0.53）、印度尼西亚（0.53）、尼泊尔（0.52）、和斯里兰卡（0.50）等国家。1
造成中国法律建设难以出现实质性进展的原因很多，国家政治制度的设计恐怕是主要障碍之一，但是，许多中国人在认识法治时概念模糊、甚至概念定义完全被混淆也是一个不可忽视的原因。中国人对法治的理解大多是“依法治国”，这与西方人所说的rule of law其实不完全是一回事。只讲“依法治国”的主要问题在于，“依法”所依的是什么样的法、“治国”所治的又是哪些人的问题没有讲清楚。西方人将法治区分为rule of law与rule by law两种，为的正是要分清这些问题。事实上，如果只讲“依法治国”，中国早在两千多年前的秦制下就已经推行了。可是，按照西方人的定义，中国古代秦制下的法治恰恰属于典型的rule by law，与西方现代法治rule of law大相径庭。中国目前的法律状况也被西方学者认为是rule by law的一个例子。中国如果想要从当前rule by law式法治状态向西方rule of law式法治状态转化，首先需要做的事是，澄清并解决“依法”依的是什么样的法、“治国”治的又是哪些人的问题，而要解决这些问题，关键在于理顺法律与权力之间的关系，这是为什么说在中共现行政治制度下很难实现西方rule of law式法治的根源。不过，虽然中国目前要建立起rule of law很难，但是，澄清概念、树立一个明确的法律制度目标仍然非常重要，否则，如果连目标都不清不楚，人们就无法识别一些换汤不换药的改革，也不利于寻找未来努力的方向。
另一种普遍存在于中国人当中的对法治的误解，是将法治与德治看成是相互对立、不可共存的两种治国方法。不少中国人认为，中国传统文化的一大缺陷在于强调德治，不像西方文化那样看重法治，他们甚至提出，中国应该抛弃德治，只讲法治即可。那么，德治与法治之间的关系真的是相互对立的吗？有法治的国家就可以不讲德治了吗？这些问题与前面所述的rule of law与rule by law是两种大相径庭的法治之道的讲法密切相关，回答了两种法治到底不同于何处的问题就为寻找法治与德治之间关系的答案指明了方向。而要解释这些问题，我们必须从怎样区分rule of law和rule by law、以及我们该如何用中文来翻译这两种法治之道说起。
法治的起源和性质
法律作为国家统治工具可以说几乎与国家在人类社会中存在的历史一样长，早在六千年多前，法律的雏形便在埃及出现。不过，人类社会在使用法律工具时，大多数情况下，实践的是用英语讲叫做rule by law的方式。现代法律治国之道rule of law首先形成于英国，其起点是1215年英国《大宪章》的颁布2，该宪章在人类历史上第一次正式立下了王权也必须受到法律制约的规则。当然，从写下这样的规则到真正实现让王权受制于法律，英国仍然走过了一个相当漫长的过程。其他标志着英国法治逐渐走向rule of law的重要里程碑包括1628年英国议会通过的《权利呈请书》、以及1688-1689年英国光荣革命带来的《权利法案》的发布，3这两份文件的要点在于防止政府任意侵犯人民的利益和保障英国人民拥有不可被剥夺的民事和政治权利。可以说，法治从rule by law向rule of law转化的过程是一个王权不断受到限制、同时人民的权利逐渐得到保障的过程。所以，rule of law式法治所依据的法并不是任意制定的法，不能由统治者按照自己的意愿和需要来决定，而必须是遵循一定原则的法律，这个原则的根本在于法律面前人人平等，一个国家的所有公民，包括立法者和领导人，都必须对同一法律负责，没有一个人可以立于法律之上。而要做到法律面前人人平等，就需要向上限制政府的权力、向下保障人民的权利。后来，人们发展出各种具体衡量rule of law的标准，都与法律的平等性、以及约束权力和保障人权相关。例如，“世界正义计划”组织衡量各国rule of law法治指数时采用了四个具体标准：第一，国家建有健全的问责制，使得每一个政府或私人行为者都必须依法承担责任；第二，法律拥有正义性，法律条款明确、公开、稳定、被平等地施加于所有人，法律确保国民的人权、财产权、合同权、和正当程序权；第三，政府行为公开，法律的通过、管理、裁决和执行过程是可以让公众查询的，同时是公平有效的；第四，正义具有可得性和不偏不倚性，正义可以通过胜任的、有道德品格的、独立的代表和中立者及时得到伸张，公众有渠道能够使用这些法律人提供的服务，法律服务人则拥有充分的资源来为人民提供服务，并且他们的构成反映他们所服务的社区。4总之，rule of law式法治中的法律不仅必须是平等正义和符合人权标准的，还必须是保证公众知情权和使用权、能够有效实现的。
相比之下，rule by law式法治中的法律由统治者按照自己的意愿制定，是被统治者用来管制人民的工具，统治者将自己立于法律之上，不受用来管制人民的同一法律的约束。在推行rule by law式法治的国家里，法律的制定权、解释权和执行权往往全部掌握在同一个统治者的手中，这种一切由唯一的权力说了算的政治制度，使得统治者具有可以任意制定或任意解释适合自己权力需要的法律的便利。通过操纵法律标准，统治者对自己要求低，对别人要求高，使统治者自己得以享受法律豁免权。同时，法律还可以被统治者用来打击自己的政治对手，让法律成为替统治者手中权力服务的工具。
依法治国既然区分为rule of law与rule by law两种，我们又该如何将其翻译成中文呢？目前，中文界流行的一种说法是，rule of law被译成“法治”，rule by law则译成“法制”。不过，认为应该反过来的说法也存在，这种现象说明现存译法很容易产生混淆和误会。在我看来，用“法治”和“法制”这两个中文名词来翻译rule of law与rule by law存在两大缺陷，第一，从文字含义上看，中文的两种名称不如英文里的两种说法让人一目了然；第二，从语音角度讲，中文里两者同音，不利于人们辨识两者之间的区别。因此，我认为有必要发明一种新的翻译方式来区分这两种不同的法律治国之道，在以下讨论过程中我将提出一个新建议。
先来分析一下英语对两种法治的称法有什么优点和缺点。一个最明显的优点是英语中两者易于区分，两者的不同之处显而易见。直接从字面意义上看，“rule by law”的意思是“用法律来统治”，而“rule of law”的意思是“让法律来统治”，显然，前一种称法带有更多的法律为人所用、是一种统治工具的含义，而后一种称法则更多地包含法律在人之上的意义，“让法律来统治”，那么，所有人，包括王权，都必须被置于法律之下。不过，用rule of law一词来代表人人平等和保护人权的法治也会产生问题，因为这会给人造成一种错觉，好像存在一种不受人控制、可以自我运行的法律，导致有些西方人将法律说成是一种可以超越人之缺陷的机制，这些人因此推出法治至上主义，将法治尊为是最佳、最高的政府形式，法律所遵从的原则和标准也被他们阐释为是存在于人之外的具有自身内在性和永恒性的一种自然规则，不依赖于人间的政治和道德标准，这种内在永恒规则不由人制定、却可以被人发现，一旦人们发现了这个规则，就可以建成一种法律置于人之上的政府形式，从而实现法律面前人人平等。5,6问题是，所谓“让法律来统治”在现实世界里是不可能实施的，现实中的法律只能由人来制定并操作，法律自身无法进行运作和统治，不管是rule by law还是rule of law，实际上都掌握在人的手中，立法人和执法者的理念决定了法治是rule by law还是rule of law。在理念上将法律职责看成是为权力服务的人建成的法治必定是rule by law，而将法律职责看成是为全社会所有人提供平等服务和权利保护的人建立起来的法治才有可能是rule of law。不少现代西方学者因此认为rule of law一词早已被滥用、误用了，该词本身没有什么实际意义，另一些学者则建议既然rule of law这个词已经被广泛用来专指一种理想状态的法治体系，那么，我们可以将任何处于良性状态下的法治体系称为rule of law。7我认为这后一个建议颇为可取，如果我们用中文来简洁地描述会被多数人认为理想的一个法治体系，那么，这个法治体系需要实现的应该是良法治国，这恐怕也应该是rule of law的目标。
